Suplemento Jurídica: Sinergia entre el arbitraje y el control judicial

Para los que transitamos entre tribunales arbitrales y cortes judiciales, es provechoso conocer decisiones judiciales que no interfieren, cuestionan y/o pretenden revisar criterios adoptados en laudos arbitrales.
Concretamente, cuando, en vía de un recurso de anulación de laudo arbitral, las cortes superiores reconocen y respetan los límites de su competencia, fijados en el D. Leg. 1071 –Ley de Arbitraje (Ley); rechazando cualquier pretensión de la parte vencida de revisar criterios de los árbitros y/o apelar a una desnaturalización de las instituciones propias del arbitraje mediante una intervención del juez desde el sesgo procesalista (1).

Sin duda, la no injerencia judicial de un laudo que analiza y resuelve un conflicto sobre la base de una institución propia del derecho arbitral, es un avance hacia la consolidación del arbitraje como jurisdicción independiente de la vía ordinaria.

Asimismo, es un mecanismo para establecer los límites del control judicial de los laudos arbitrales, pues, mediante la jurisprudencia, las salas civiles-comerciales pueden definir supuestos concretos en que no pueden admitirse dentro de las causales de anulación recogidas en el artículo 63° de la ley.

Este fenómeno de sinergia (2) entre las cortes privadas y públicas dota de confianza legitima a los que se vinculan voluntariamente al arbitraje. Mediante un criterio jurisprudencial debidamente desarrollado, las partes (con asesoría de sus abogados) pueden estimar la probabilidad de que el laudo arbitral sea efectivamente definitivo e inapelable desde su notificación, conforme lo fija el artículo 59° de la ley; o que la sala superior competente lo anule.

Esta coincidencia de criterios o interpretación armónica de normas e instituciones jurídicas entre árbitros y jueces contribuye a consolidar la existencia del arbitraje como uno de los más efectivos métodos alternativos de resolución de conflictos y el necesario control judicial del mismo, en un ambiente de respeto mutuo.

Con base en estas consideraciones, me propongo hacer un breve análisis del arbitraje, del convenio arbitral y de las partes no signatarias, para luego presentar, como una decisión acertada, lo resuelto por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de Lima en un caso concreto.

Esta decisión está contenida en la Resolución N° 10 del 23 de mayo del 2022, emitida en los Exp. N° 00363-2021 y N° 00365-2021-0-1817-SPCO-01 (acumulados), mediante la cual se convalida la postura del tribunal arbitral, respecto de la intervención de las empresas miembro de un consorcio como partes no signatarias del convenio arbitral suscrito entre dicho consorcio (3) y un tercero, frente al cual se obligaron solidariamente.

Institución de larga data histórica

Nuestro ordenamiento jurídico prohíbe la autotutela de derechos y/o intereses jurídicamente relevantes; en contra partida, regula un mecanismo hetero compositivo de solución de controversias para que un tercero ajeno a la relación material determine la solución de los conflictos sometidos a su conocimiento.

Al respecto, el profesor Giovanni Priori comenta que el Estado prevé el proceso como una herramienta, “para con ello dar una protección efectiva a las situaciones jurídicas de los particulares, logrando con ello tutelar sus intereses y satisfacerlos” (4). Esta labor, de administrar justicia, es una potestad emanada del pueblo (artículo 138° de la Constitución) y ha sido otorgada –en principio– al Poder Judicial.

Sin embargo, el artículo 139° de la Constitución le reconoce al arbitraje (y al fuero militar) la calidad de jurisdicción alternativa a la ejercida por el Poder Judicial. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional señala que “nuestro ordenamiento constitucional consagra la naturaleza excepcional de la jurisdicción arbitral, lo que determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el órgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero también ante una jurisdicción privada” (Exp. Nº 6167-2005-PHC/ TC).

Sin necesidad de adentrarnos en si la calificación es doctrinariamente apropiada, es decir, si el arbitraje es o no jurisdicción en sentido estricto (5), existe un reconocimiento constitucional de que las personas podemos acudir ante un tribunal arbitral para solucionar nuestras controversias sobre materias disponibles y esperar de este proceso las garantías previstas para la jurisdicción ordinaria. (6) Es importante reconocer que el arbitraje como institución no es una novedad en nuestro ordenamiento jurídico, pues ya en la Constitución de 1839 encontramos una referencia expresa al arbitraje, cuando en su artículo 164° se establecería: “Ningún peruano puede ser privado del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros”.

Por su parte, el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, primer cuerpo normativo procesal civil promulgado el 28 de julio de 1852, reconoció en su artículo 2° del Título I, “que ejercen también jurisdicción, las personas que los interesados nombran, conforme a este Código, para que, como árbitros, conozcan algún negocio particular”.

Incluso, este código reguló varios aspectos procedimentales en el título IV “de los árbitros jueces”; véase, artículos 57° y 63° (materias arbitrables), 61° (impedimento para ser árbitro), 80° (conformación del tribunal arbitral) entre otras normas.

Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 -Ley N° 1510 dedicó el Título V a regular el denominado “juicio arbitral” e incluso incluyó tres artículos del Título III “ Recusación” para regular la “recusación de los árbitros”.

En cuanto al procedimiento resaltaba la prohibición de someter a arbitraje cuestiones que versen sobre el Estado (artículo 549.1) o sobre los bienes de este (artículo 549.2); el condicionamiento de la participación de la mujer en un arbitraje a la autorización expresa de su marido, salvo excepciones (7) (artículo 550.2), la posibilidad de apelar la denominada “sentencia arbitral”; y la formalidad de que el compromiso arbitral deba formalizarse en escritura pública bajo sanción de nulidad (artículo 552).

El Código Procesal Civil – D. Leg. 768, vigente desde 1993 ya no regula ningún aspecto sustancial del arbitraje. Por su parte, en el Título XI del vigente Código Civil, promulgado por el D. Leg. 295 en 1984, se distinguía entre las figuras de la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral.

La primera consistía en un pacto principal o una estipulación accesoria, a celebrar en el futuro un compromiso arbitral (artículos 1906° y 1907°); mientras que la segunda era la materialización del compromiso de arbitrar, ya que mediante esta se convenía la controversia determinada, el tercero (juez árbitro) que la resolvería y el sometimiento expreso a su competencia (artículos 1909° -1922°).

Como vemos existía un primer compromiso de que eventualmente se celebraría un convenio arbitral y posteriormente en cada caso se suscribía el compromiso arbitral propiamente. Todas las normas referidas a la cláusula compromisoria y compromiso arbitral; así como las normas procesales vigentes en ese momento, concernientes al arbitraje, fueron derogadas por la Primera Disposición Final de la que fue la primera de las tres leyes arbitrales que hemos tenido hasta hoy, la Ley General de Arbitraje – D. Ley 25935, publicado el 10 de diciembre de 1992.

Secuencia de leyes de arbitraje

A partir del D. Ley 25935 las partes pueden convenir resolver sus controversias en un arbitraje, vinculándose por única vez mediante el convenio arbitral. De conformidad con el artículo 4° de esta ley: “Por el convenio arbitral las partes someten al conocimiento y decisión de uno o más árbitros, la solución de las controversias que en el futuro puedan surgir ellas como consecuencia de un contrato o de otras relaciones jurídicas identificadas, o las controversias ya existentes y determinadas, sean o no materia de un proceso”.

En cuanto a la formalidad, el artículo 5° de la referida ley señaló que este se celebra “por escrito, bajo sanción de nulidad”, admitiendo que pueda resultar de intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación, pero siempre que la voluntad de las partes de someterse a arbitraje se fijara literalmente por escrito.

El D. Ley 25935 fue derogado por la Ley N° 26572 publicada el 5 de enero de 1996; sobre el particular, esta norma no incorporó ningún cambio sustancial respecto al convenio arbitral, sino que mantuvo el condicionamiento de la validez del convenio arbitral a la existencia de un acuerdo escrito entre las partes.

Sin embargo, ante la complejidad y rapidez de las relaciones comerciales actuales, en las cuales un negocio no solo requiere de múltiples partes, sino que además estas pueden estar localizadas en cualquier parte del mundo; ocurrió un hito histórico en la forma de comprender el convenio arbitral, pues la Ley de Arbitraje actual – D. Leg. 1071 (siguiendo el ejemplo de la Ley Modelo Uncitral) ha reinterpretado lo que puede entenderse como el requisito “por escrito”, ampliando la expresión a cualquier registro de manifestación de voluntad, ya sea mediante la suscripción de un documento o por la ejecución de ciertos actos (formalidad ad probationem). Si bien el inciso 2) del artículo 13° de la vigente ley señala que “el convenio arbitral deberá constar por escrito”; en el inciso 3), el legislador aclara que “se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”.

Por lo tanto, no cabe duda de que nuestra legislación admite la posibilidad de reconocer como parte del convenio arbitral a los que, sin haber suscrito el contrato que lo contiene, han manifestado su voluntad de quedar vinculado a este mediante la ejecución de ciertos actos.

Esta idea ha sido recogida literalmente en el artículo 14° de la ley, cuando se refiere a las partes no signatarias como aquellas que no habiendo firmado el contrato que contiene el convenio arbitral, están vinculadas por este, debido a que: I) han participado activa y determinante en la negociación y/o ejecución y/o terminación del contrato que contiene el convenio arbitral y/o II) pretenden derivar derechos o beneficios de este último.

Este modo de entender el convenio arbitral surgió en el Common Law, siendo la principal fuente de referencia el caso Société Isover-Saint Gobain v. Société Dow Chemical France (8), que versó sobre cómo los acuerdos de derechos de propiedad intelectual pueden extenderse a las partes no signatarias. La sentencia de esta disputa estableció un precedente según el cual las partes no signatarias serán responsables y pueden ser obligadas a cumplir con los acuerdos alcanzados por otras partes.

A partir de esto, surgen registros en el arbitraje internacional donde se trata la posibilidad de incluir a terceros no signatarios en el arbitraje, teoría avalada por las cortes judiciales y constitucionales. Una de las más importantes resoluciones judiciales que reconocen teorías de incorporación de no signatarios, fue el caso Thomson-CSF S.A. v. American Arbitration Association (9) que ha elaborado una lista abierta de los criterios para que a terceros no signatarios les alcance los efectos de una cláusula de arbitraje, estos son: (I) incorporación por referencia, (II) el asentimiento tácito. (III) la relación de agencia, (IV) la penetración del velo societario, (V) el estoppel y (VI) la interrelación.

Con esta precisión reafirmo mi posición respecto al impacto que puede tener en el arbitraje como institución, la adecuada interpretación de los criterios desarrollados en el arbitraje, por parte de las cortes judiciales.

Partes no signatarias del convenio

Siguiendo con el propósito trazado al inicio de este comentario, considero importante proseguir con un ejemplo. Concretamente, me serviré de la reciente sentencia emitida por la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de Lima en los Exp. N° 00363- 2021 y N° 00365-2021-0-1817-SP-CO-01 (acumulados), en el marco de un proceso de anulación de laudo arbitral, en el cual se alegó la inexistencia del convenio arbitral respecto a un consorciado incorporado como parte no signataria.

El caso es jurídicamente relevante dentro de la casuística interactiva arbitraje y posterior intervención judicial limitada. El consorcio es una modalidad de contrato asociativo reconocido en la Ley General de Sociedades – Ley N° 26887 (LGS), por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa, para obtener un beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía (artículo 445°).

Desde un punto de vista de la responsabilidad, de acuerdo con la LGS, cada consorciado es individualmente responsable por las operaciones que realiza frente a terceros; no obstante, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio solo si así se pacta en el contrato (entiéndase contrato de consorcio) o lo dispone la Ley (artículo 447°). Por ejemplo, tomado del caso en comento, si al consorciado “A” se le asigna la ejecución de la partida eléctrica de una obra otorgada en buena pro al consorcio; cualquier daño derivado de la instalación del sistema eléctrico será imputable únicamente al consorciado “A”.

Empero, si se pacta responsabilidad solidaria frente al tercero respecto de esta partida; este podrá reclamar tanto a “A” como a los otros miembros del consorcio, en la medida en que son solidariamente responsables (10). Esto concuerda con el artículo 1183° del Código Civil que establece: “La solidaridad no se presume. Solo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa”.

En el caso objeto de análisis, tres personas jurídicas, a las que denominaremos “A”, “B” y “C”, suscribieron un contrato de consorcio con el fin de ejecutar una obra, formando así un consorcio que denominaré “Consorcio Y”. En el contrato de consorcio y su adenda, los consorciados se obligaron solidariamente a responder por cualquier cuestión derivada de la ejecución de la obra.

En este contexto, el “Consorcio Y” suscribió un subcontrato de obra con “D” para que este realice ciertos trabajos que le fueron encargados; para tales efectos, el consorcio “Y” le proveería de todos los suministros, equipos de construcción, combustibles y herramientas requeridas.

El subcontrato fue suscrito solo por el “Consorcio Y” y el contratante “D” y en este incluyeron un convenio arbitral. Finalmente, “D” inició un arbitraje contra el “Consorcio Y” solicitando, entre otros, una indemnización por los supuestos daños y perjuicios derivados de la ejecución defectuosa de sus obligaciones (de entregar suministros, equipos de construcción, combustibles y herramientas requeridas).

Posteriormente, cuando ya se había conformado el tribunal arbitral, “D” amplió la demanda para incluir a las consorciadas “A”, “B” y “C” como codemandadas en la pretensión indemnizatoria. Luego de ser emplazada, “A” formuló una excepción de incompetencia, alegando que (I) no suscribió el convenio arbitral incluido en el subcontrato celebrado entre el “Consorcio Y” y “D”; y, además, en este subcontrato no estableció un pacto de responsabilidad solidaria que lo vincule en calidad de consorciado.

Además, sostuvo que (II) de conformidad con el artículo 8° del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) (institución a cargo de la administración del arbitraje), la incorporación de una parte luego de la instalación del tribunal arbitral procede solo si las partes y la parte adicional así lo acuerdan.

Sobre el particular, el tribunal arbitral resolvió que “A” sí podía ser parte del arbitraje, pues de conformidad con el artículo 447° de la LGS, cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio si así se pacta en el contrato (de consorcio) o lo dispone la ley.

Luego, verificó que si bien el subcontrato no contenía una cláusula de responsabilidad que vincule a los consorciados del “Consorcio Y”, el contrato de consorcio en sí mismo sí contemplaba esta cláusula de solidaridad.

La lógica del tribunal arbitral consistió en que si “A” se obligó solidariamente frente a la entidad contratante; también lo habría hecho frente a terceros contratados para cumplir con las obligaciones del contrato principal; pues finalmente estos estaban ejecutando las obras encargadas –en principio– al “Consorcio Y”.

Con esta tesis, que se asienta en la conexidad de los contratos, también resolvió que los consorciados – entre estos “A”– están vinculados al convenio arbitral y pueden ser parte del arbitraje debido a sus actos. Aunque no lo citen en el laudo, el tribunal arbitral no hizo más que aplicar el artículo 14° de la Ley de Arbitraje.

En cuanto a la aplicación del artículo 8° del Reglamento del Centro de Arbitraje de la CCL, en vía de reconsideración, el tribunal arbitral señaló que esta regla solo resulta de aplicación a terceros que no forman parte del convenio arbitral, pero que por alguna razón deban ingresar al proceso arbitral. No obstante, en el caso objeto de arbitraje, el consorciado era un tercero, que podía ser solidariamente responsable por los daños discutidos en el proceso; es decir, sí estaba vinculado al convenio arbitral.

Conforme lo señalado en el laudo arbitral, el artículo 447° de la LGS establece que cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del consorcio si así se pacta en el contrato. En consecuencia, en los casos de responsabilidad civil, los miembros de un consorcio que hubieran pactado solidaridad frente a terceros son todos parte del convenio arbitral y, por ende, pueden ser parte del arbitraje.

Como vemos, el tribunal arbitral analiza e interpreta sistemáticamente la naturaleza, así como los derechos y obligaciones contraídos por las partes del contrato asociativo, para así incorporarlos al arbitraje, pese a no haber firmado el subcontrato que contenía el convenio arbitral.

Además de ello, hace una distinción entre aquellas reglas procedimentales que le son aplicables a los terceros propiamente dichos y a las partes no signatarias del convenio arbitral, advirtiendo que una regla como la contenida en el artículo 8° del Reglamento del Arbitraje de la CCL está pensada para aquellos terceros que en ninguna forma manifestaron su voluntad de vincularse al convenio arbitral; y no para aquellos que sí lo hicieron, como es el caso de los consorciados que, al obligarse solidariamente frente a los terceros.

Llevado el laudo arbitral al proceso (o al mal denominado “recurso”) de “anulación de laudos arbitrales”, la sala superior declaró infundada la demanda y compartió el criterio del tribunal arbitral, resaltando que “esa es precisamente la diferencia entre un tercero ajeno por completo a la relación jurídica sustancial, respecto de quien el tribunal carece de competencia, pues no se encuentra vinculado ni le es extensivo el convenio arbitral, y aquel que no habiendo suscrito formalmente el contrato ni el convenio respectivo; sin embargo, por alguna razón fáctica o jurídica, se encuentra vinculado y comprendido por los alcances del convenio, como lo prevé el artículo 14° de la Ley de Arbitraje”.

Como vemos, la sala comercial (11) no solo comparte el criterio adoptado por los miembros del tribunal arbitral al decidir sobre su competencia; sino que tiende a crear jurisprudencia para ratificar la distinción entre los terceros y las partes no signatarias de un convenio arbitral, pues os primeros no manifestaron –de ningún modo– su voluntad de renunciar al juez natural; mientras que los segundos –mediante su conducta– aceptaron comparecer ante un tribunal arbitral en caso de que surgiera una controversia en el marco de un contrato del cual participaron activa y de modo determinante (como es el caso).

Se evidencia la sinergia a la cual hice referencia, pues una corte judicial ha desestimado anular un laudo arbitral en el cual se desarrolla un tipo concreto de intervención de partes no signatarias, reconociendo que en el arbitraje es posible distinguir entre terceros propiamente dichos y “terceros” que en realidad son genuinas partes del convenio arbitral y por lo tanto deben aceptar y ejecutar las decisiones de un tribunal arbitral.

Tomando en cuenta que el convenio arbitral debe ser respetado e interpretado en sentido restrictivo, esta decisión permite establecer un supuesto de hecho objetivo en el cual no procedería pretensión anulatoria alguna. Por mi parte, comparto el criterio adoptado por el tribunal arbitral; así como por la sala superior, con la salvedad que es un tema pendiente en estos casos establecer un mecanismo idóneo para que los no signatarios traídos a un arbitraje cuyo tribunal arbitral ya fue constituido tenga la oportunidad de ratificar o cuestionar la conformación de este.

La ley y los reglamentos arbitrales más usados en el país prevén reglas que pueden ser aplicadas para estos casos; y si no lo fuera, las partes y el tribunal arbitral, como director del proceso, están facultados para fijarlas de acuerdo con las particularidades del caso y el soft law que resultare aplicable.

Por ejemplo, en caso de que la parte interviniente no cuestione la formación del tribunal, el artículo 8° de la ley establece que se configurará una renuncia por objetar, mientras que, siguiendo el criterio del artículo 23° de la ley, en el momento de la incorporación, si la parte interviniente no ratifica el árbitro nombrado por la otra parte demandada, debería tener la oportunidad de coordinar la designación de un nuevo árbitro que surja del común acuerdo de los demandados.

En estos casos, la estrategia procesal, acompañada de la creatividad jurídico procesal, siempre deberían permitir que se subsane este tipo de situaciones procedimentales, en aras de garantizar el derecho a la defensa y tutela arbitral efectiva de todas las partes, resultando una oportunidad –sobre todo– para los abogados de maximizar los beneficios del principio de flexibilidad arbitral.

Por lo demás, el caso descrito dota de contenido a lo regulado en el artículo 14° de la Ley de Arbitraje, contribuyendo al desarrollo de la jurisprudencia. Criterios como el evidenciado y los apuntes aportados deben ser revisados continuamente por los jueces a cargo, a modo de garantizar la seguridad jurídica, en su manifestación de predictibilidad de las resoluciones judiciales y el principio-derecho de igualdad que tanto nos gustaría poder garantizar no solo a nuestros patrocinados, sino también al mundo de la contratación como motor de la economía.

Preciso que el presente comentario se realizó conforme al artículo 139.20 de nuestra Constitución, de acuerdo con el cual es un principio y derecho de todas las personas formular análisis y críticas de las decisiones jurisdiccionales, lo que es perfectamente aplicable al presente artículo, por cuanto el arbitraje es también jurisdicción.

Fuente: Diario El Peruano